Begründungsanforderungen an die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach aktueller BGH-Rechtsprechung oder: „Kein schneller Weg zur Schuldenmillion“

Die Einziehung von Wertersatz ist nicht nur dann ausgeschlossen, wenn ein fragliches Betäubungsmittelgeschäft insgesamt nicht durchgeführt worden ist, sondern auch dann, wenn die Übergabe von Geldbeträgen nicht festgestellt worden ist, da der Täter in diesen Fällen ebenfalls keine Taterträge im Sinne der §§ 73, 73 c StGB erlangt hat.

(BGH 5. Strafsenat Beschl. v. 30.08.2022 – 5 StR 201/22)

Der bloße Erwerb und Weiterverkauf von Rauschgift kann noch nicht die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertes nach §§ 73, 73 c StGB rechtfertigen, sondern hierfür muss konkret festgestellt werden, dass dem Täter aus dem Verkauf tatsächlich Erlöse zugeflossen sind, über die er faktisch verfügen konnte.

(BGH 4. Strafsenat Beschl. v. 10.10.2023 – 4 StR 308/23, NStZ-RR 2023, 375)

Für die Einziehung von Erlösen aus Betäubungsmittelgeschäften sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konkrete Feststellungen zur Entgegennahme der Verkaufserlöse und deren Verbleib notwendig. Zwar genügt es für das „Erlangen“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB, wenn ein Tatbeteiligter in irgendeiner Phase der Tatbestandsverwirklichung die faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über das Erlangte innehat, auch wenn er an der Übergabe des Kaufpreises für die gehandelten Drogen selbst nicht beteiligt ist. Ausreichend ist, wenn er anschließend ungehinderten Zugriff auf das übergebene Geld nehmen kann. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung des tatsächlichen Geschehens hierzu jedoch nicht zu ersetzen.

Die revisionsrechtliche Bestätigung der Einziehung von Verkaufserlösen aus Betäubungsmittelgeschäften ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar und damit willkürlich, wenn das Tatgericht keine Feststellungen zu etwaigen Geldflüssen und zum Verbleib der Erlöse trifft und das Revisionsgericht sich nicht dazu äußert, dass insbesondere eine Geldübergabe an den Angeklagten nicht festgestellt worden ist, obwohl dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geboten und der Mangel mit der Revision ausdrücklich gerügt worden war.

(BVerfG 2 BvR 499/23 (3. Kammer des Zweiten Senats) – Beschl. v. 20.10.2023 (BGH/LG Bremen, HRRS 2023 Nr. 1364)

Die vorgenannten Entscheidungen sind von erheblicher praktischer Relevanz für die Frage der Einziehung von Wertersatz bei der Verteidigung in Betäubungsmittelstrafsachen. Sie verteidigen wegen des Vorwurfs des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, in mehreren Fällen große Mengen Kokains und Marihuanas in der Absicht des gewinnbringenden Weiterverkaufs erworben zu haben, was – unabhängig von einem späteren Weiterverkauf - bereits den Vorwurf des Handeltreibens begründet. Die Strafkammer kommt zu einer Verurteilung, die sie auf abgehörte Telefongespräche oder gesicherte „Chats“ stützt, die diese Ankaufgeschäfte zum Gegenstand haben. Ferner stellt die Strafkammer fest, dass der Angeklagte die Drogen zu einem bestimmten Mindestbetrag an bekannte oder unbekannte Abnehmer verkauft hat. Hierzu finden sich in den Urteilen regelmäßig Formulierungen wie die folgenden:

„Der Angeklagte verkaufte die 5 Kilogramm Marihuana, sowie das Kilogramm Kokain in der Folge gewinnbringend an seine Abnehmer weiter, wobei er für das Marihuana 5.000 € pro Kilogramm (insgesamt 25.000 €) und für das Kokain 40.000 € erhielt.“

„Das Kokain verkaufte der Angeklagte in der Folge zu einem Verkaufspreis von 35.000 € gewinnbringend weiter. Das Marihuana verkaufte er ebenfalls gewinnbringend für einen Verkaufspreis von 4.600 € pro Kilo (insgesamt 46.000 €) an unbekannt gebliebene Personen weiter.“

„Im Anschluss verkaufte der Angeklagte das Marihuana zu einem Verkaufspreis von 4.900 € pro Kilogramm (insgesamt 24.500 €) gewinnbringend an Dritte weiter.“

„In der Folge verkaufte der Angeklagte das Marihuana zu

einem Verkaufspreis von 4.500 € pro Kilo (insgesamt 22.500 €) gewinnbringend weiter.“

Die von der Strafkammer festgestellten Verkaufspreise sind von Bedeutung für die Frage der Einziehung nach den §§ 73, 73 c, 73 d StGB. Bekanntlich sind durch Straftaten erzielte Erlöse nach § 73 Abs. 1 StGB einzuziehen. Ist dies nicht möglich, weil das Geld nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, findet § 73 c StGB Anwendung. Dieser regelt, dass der Angeklagte den Wertersatz in dieser Höhe schuldet. Der Umstand, dass der Angeklagte keinen Gewinn in Höhe des vollen Verkaufspreises erzielt hat, sondern seinerseits finanzielle Aufwendungen für den Erwerb der zum Weiterverkauf bestimmten Drogen hatte, spielt dabei keine Rolle, was sich aus § 73 d StGB ergibt (Bruttoprinzip). Die Aufwendungen sind schlichtweg nicht abzuziehen. Somit ist der Mandant neben seiner strafrechtlichen Verurteilung auch einem staatlichen Zahlungsanspruch ausgesetzt, der in größeren Fällen einen sechs- oder gar siebenstelligen Betrag ausmachen kann.

Bisher wurden diese horrenden Einziehungsbeträge in den Urteilen der Strafkammern wie selbstverständlich und mit pauschalen Begründungen wie den vorangehend zitierten angeordnet. Mit den eingangs genannten Entscheidungen des 5. und 4. Strafsenats des BGH hat dieser nunmehr weitergehende Anforderungen an die Feststellungen erzielter Verkaufserlöse gestellt. Die pauschale Begründung, der Angeklagte habe die Drogen zu einem bestimmten Preis an unbekannte oder sogar namentlich bezeichnete Abnehmer „verkauft“, genügt diesen Anforderungen nicht. Dies leuchtet auch ein, wenn man dieses „Verkaufen“ im Lichte des Abstraktionsprinzips sieht, das wir aus der juristischen Ausbildung kennen.

„Verkaufen“ sagt nichts über tatsächliche Geldflüsse aus. So verlangt der BGH zu Recht, dass hinsichtlich solcher Geldflüsse konkrete Feststellungen getroffen werden. Pauschale Ausführungen zu einem Weiterverkauf zu den genannten Preisen reichen nicht einmal aus, wenn sie auf einem Geständnis des Angeklagten beruhen, denn unzureichende Feststellungen, die insoweit zur Urteilsaufhebung auf die Sachrüge zwingen, werden nicht dadurch hinreichend konkret, dass sie auf sich auf ein - insoweit ebenfalls unkonkretes - Geständnis stützen.

Aus der Sicht der Mandanten und somit auch aus Verteidigersicht ist diese Rechtsprechung zu begrüßen. Es schließt sich die Frage an, wie sie sich in unserer Verteidigerpraxis auswirkt und wie wir unser Verteidigungsverhalten darauf ausrichten können. Zunächst sollte unser Hauptaugenmerk darauf gerichtet werden, bereits in der Tatsacheninstanz ein gegen die dargelegte höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH verstoßendes Urteil zu verhindern. Selbst wenn ein solches Urteil später hinsichtlich der Frage der Einziehung eigentlich in der Revision aufgehoben werden müsste, sollte man sich nicht darauf verlassen, worauf noch zurückzukommen sein wird. Bei einer Verteidigung des schweigenden und/oder bestreitenden Mandanten in der Tatsacheninstanz vor der Strafkammer sollte diese schon frühzeitig darauf hingewiesen werden, dass die bisher getroffenen Feststellungen keine konkreten Geldflüsse an den Angeklagten und somit keine Einziehungsentscheidung belegen. Dies geschieht sinnvollerweise durch Erklärungen gemäß § 257 StPO im Anschluss an Beweiserhebungen wie z.B. ein durchgeführtes Selbstleseverfahren hinsichtlich protokollierter Telefonate oder Chats. Solche Erklärungen haben keinen Wert für eine spätere Revision, selbst wenn sie in Schriftform zur Akte oder gar zum Protokoll genommen werden. Der BGH interessiert sich schlichtweg nicht dafür und muss es auch nicht. Der Wert besteht vielmehr darin, dem Gericht und der Staatsanwaltschaft die eindeutige Rechtslage sowie die zugrunde liegende Rechtsprechung des BGH frühzeitig und nicht erst im Plädoyer zur Kenntnis zu bringen.

Wie verhält es sich bei einem geständigen Angeklagten? Hier sollte darauf geachtet werden, dass sich der Mandant nicht durch substantiierte Angaben zu Weiterverkäufen und Erlösen zum Beweismittel gegen sich selbst macht. Er kann diesen Themenkomplex in seinen Angaben schlichtweg aussparen. Ein Geständnis hinsichtlich des angeklagten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist trotzdem gegeben. Bekanntlich ist diese Tathandlung derart weit gefächert, dass bereits der Erwerb in der Absicht des Weiterverkaufs mit Gewinn die Strafbarkeit begründet. Misst man einem solchen Geständnis trotzdem einen geringeren Wert in der Strafzumessung ein, ist dieser Umstand gegen den Vorteil abzuwägen, im Nachgang nicht mit einer horrenden Einziehungsforderung belastet zu werden. In der Regel wird es aber so sein, dass der Angeklagte aus der Erinnerung gar nicht mehr sagen kann, wann, an wen und für welche Beträge er die Drogen später weiterverkauft hat. Hierauf sollte dann in der Einlassung hingewiesen werden.

Ordnet die Strafkammer trotz dieser Bemühungen der Verteidigung und unter Verstoß gegen die neuen Grundsätze des BGH die Einziehung an, bleibt nur das Rechtsmittel der Revision. Die Urteilsgründe dürften dann mangels konkreter Feststellungen die angeordnete Einziehung nicht tragen. Dies kann mit der Sachrüge beanstandet werden. Diese muss nicht begründet werden. Trotzdem sollte sie unter Hinweis auf die lückenhaften Urteilsfeststellungen hinsichtlich der Einziehung näher ausgeführt werden. Wer nun meint, das Rechtmittel werde mit Sicherheit erfolgreich sein, sollte sich die Vorschrift des § 349 Abs. 2 StPO vergegenwärtigen. Danach kann das Revisionsgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluss entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet. Dabei ist es in aller Regel so, dass derartige Entscheidungen nicht mit einer Begründung versehen werden, weil dies nach dem Gesetz nicht erforderlich ist. Dies eröffnet dem Revisionsgericht grundsätzlich die Möglichkeit eine Revision als offensichtlich unbegründet ohne jegliche Begründung zu verwerfen, obwohl Sie als Revisionsführer im Rahmen der Sachrüge unter Hinweis auf die Anforderungen des BGH ausführlich dargelegt haben, dass die Urteilsfeststellungen die Einziehungsentscheidung nicht zu tragen vermögen. Bedeutet dies in einem solchen Fall, dass es keine rechtliche Möglichkeit mehr gibt, die falsche Einziehungsentscheidung anzugreifen? Eine Verfassungsbeschwerde, die damit begründet wird, dass hier die (einfachgesetzlichen) Einziehungsvorschriften verletzt worden sind, dürfte mangels verfassungsrechtlicher Relevanz scheitern – so sollte man jedenfalls glauben…

Hier ist nunmehr abschließend auf die oben zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen, die zu einer Aufhebung einer Einziehungsentscheidung des BGH führte. In dem vorausgegangenen Revisionsverfahren war ausgerechnet der 5. Strafsenat des BGH mit dem Fall befasst. Dieser hatte bekanntlich zuvor die besonderen Darlegungsanforderungen an die Geldflüsse bei Einziehungsentscheidungen aufgestellt. Die Verteidigung argumentierte in der Revisionsbegründung ausdrücklich und ausführlich mit diesen aus ihrer Sicht nicht erfüllten Anforderungen. Dies geschah sicherlich in der Erwartung, damit bei dem Urheber jener Rechtsprechung geradezu offene Türen einzurennen. Es geschah jedoch etwas, das die Verteidigung mit Fassungslosigkeit erfüllt haben dürfte. Der BGH verwarf die Revision ohne jede Begründung gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet. Dies ließ das Bundesverfassungsgericht nicht durchgehen. Es stellte fest, dass der Beschluss des BGH den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes verletzt. Dies nicht nur deshalb, weil die Einziehungsentscheidung gemessen an der aktuellen Rechtsprechung des BGH falsch ist. Dies wäre nur ein Verstoß gegen eine einfachgesetzliche Norm. Vielmehr sei die Entscheidung des BGH hinsichtlich der Einziehung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar und damit willkürlich, weil eine Auseinandersetzung der Strafkammer mit der Frage nicht festgestellter Geldflüsse entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht erfolgt ist und das Revisionsgericht sich nicht hierzu äußert, obwohl dies mit der Revision ausdrücklich gerügt worden war.