Aktuelle Rechtsprechung zum Umwandlungsrecht - Existenz der Schlussbilanz bei Anmeldung der Umwandlung

Leitsätze
1. Die Verschmelzung einer GmbH kann nur dann im Handelsregister eingetragen werden, wenn eine im Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung bereits existente Schlussbilanz des zu übertragenden Rechtsträgers vorliegt. Ob die Bilanz dem Re-gistergericht bereits mit der Anmeldung vorgelegt oder nachgereicht wird, ist unerheblich.

2. Eine Schlussbilanz, die erst nach der Handelsregisteranmeldung erstellt worden ist, erfüllt die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Satz 1 und 4 UmwG nicht.

Fall
Im August 2023 wurde die Verschmelzung der A GmbH zum Stichtag 31.12.2022 unter Auflösung der Gesellschaft ohne Abwicklung im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes auf die natürliche Person Herrn A (§§ 2 Nr. 1, 120 UmwG) zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Dem Antrag beigefügt war die Anmeldung durch den Geschäftsführer, der Verschmelzungsvertrag nebst Verschmelzungsbeschluss sowie die auf den Stichtag 31.8.2022 aufgestellte Bilanz der A GmbH.

Mit formloser Zwischenverfügung vom 1.9.2023 hat das Registergericht darauf hin-gewiesen, dass der Anmeldung nicht entsprochen werden könne, weil hinsichtlich der Bilanz die Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG nicht eingehalten sei. Nach fruchtlosem Ablauf der in der Verfügung gesetzten einmonatigen Frist hat das Registergericht den Antrag auf Eintragung zurückgewiesen.

Hiergegen hat der Verfahrensbevollmächtigte Beschwerde eingelegt und auf die beigefügte – nunmehr auf den 31.12.2022 aufgestellte – Bilanz Bezug genommen. Die Bilanz ist am 27.10.2023 von der Gesellschafterversammlung festgestellt und sodann unter demselben Datum vom Geschäftsführer unterzeichnet worden.

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die erst nach Ablauf der Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 UmwG gefertigte Bilanz nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge. Auch wenn ge-wisse Fehler nach Ablauf der Frist berichtigt werden könnten, so sei die Toleranz doch überschritten bei Einreichung irgendeiner älteren Bilanz, die quasi als Platzhalter fungieren solle.

Entscheidung
Das OLG Düsseldorf sah das genauso. Die später eingereichte, nunmehr auf den 31.12.2022 aufgestellte Bilanz genüge nicht den Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG, weil sie erst nach Ablauf der Frist erstellt worden ist. Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG, wonach eine Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers der Anmeldung beizufügen ist, impliziere, dass die Bilanz bei der Anmeldung bereits existent sein muss. Im Streitfall sei die Achtmonatsfrist nur scheinbar gewahrt, weil zwischen dem Bilanzstichtag (31.12.2022) und dem Tag der Anmeldung (30.8.2023) nicht mehr als acht Monate liegen. Denn die Bilanz ist erst am 27.10.2023 – und damit knapp zehn Monate nach dem ausgewiesenen Bilanzstichtag – erstellt worden. Das erfüllt nicht die Anforderungen des § 17 Abs. 2 Sätze 1 und 4 UmwG, der eine am Tag der Handelsregisteranmeldung bereits existierende Schlussbilanz verlangt.

An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts aufgrund der Erwägung, dass nach der überwiegenden Literatur und Rechtsprechung Unterlagen auch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist nachgereicht werden können. Sind nämlich Teile der Umwandlungsdokumentation unvollständig, weil der Registeranmeldung beispielsweise die Bilanz versehentlich nicht beigefügt wurden, handelt es sich um einen durch Nachreichen der entsprechenden Dokumente behebbaren Mangel.³¹ Für diese Auffassung spricht schon der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG, der bezüglich der Frist ausschließlich auf die Anmeldung selbst Bezug nimmt. Ebenso wie wenn etwa eine Vollmacht zunächst nicht in gehöriger Form vorliegt ³² oder ein Nachweis über die Zuleitung des Vertragsentwurfs an den Betriebsrat nachgereicht wird, verzögert sich die Prüfung der Umwandlung lediglich (höchstens) um die in der Zwischenverfügung gesetzte Frist. Daher sollte entgegen der wohl herrschenden Meinung nicht nur ein Nachreichen von „Nebendokumenten“ wie etwa der Bilanz oder des Umwandlungsberichts, sondern – mit Ausnahme der Registeranmel-dung selbst – sämtlicher Teile der Verschmelzungsdokumentation auch nach Fristablauf möglich sein.³³ 

Jedenfalls die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers kann nach zutreffender Ansicht der obergerichtlichen Rechtsprechung somit auch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG nachgereicht werden.³⁴

Nach einem Beschluss des OLG Brandenburg vom 5.2.2018³⁵ kann auch die Erklärung des Verzichtes auf einen Ausgliederungsbericht nach § 8 Abs. 3 UmwG nach gereicht werden. Das Gericht bekräftigt in der Entscheidung, dass zur Wahrung der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG eine wirksame Anmeldung beim Register erforderlich ist, wohingegen Unterlagen, die die Wirksamkeit des Umwand-lungsvorgangs als solchen nicht berühren, auch nach Fristablauf nachgereicht werden können. Sofern der Umwandlungsvertrag und die Umwandlungsbeschlüsse vorliegen, können daher Nebendokumente wie die Erklärung des Verzichtes auf einen Ausgliederungsbericht auch nachträglich eingereicht werden.

Sogar wenn die Registeranmeldung selbst erst nach Fristablauf beim Registergericht eingegangen ist, kommt eine Heilung durch eine Veränderung des Umwandlungsstichtages und Aufstellung einer neuen Bilanz in Betracht, da ein Mangel des Stichtages nach zutreffender hM nicht zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages führt und damit behebbar ist.³⁶  Allerdings wird es im Regelfall erforderlich sein, aufgrund der Änderung des Verschmelzungsvertrages das gesamte Umwandlungsverfahren einschließlich Betriebsratszuleitung und erneuter Beschlussfassung zu wiederholen.³⁷

Demgegenüber reicht es nach der vom OLG Düsseldorf vertretenen Auffassung nicht aus, ohne Anpassung des Umwandlungsstichtags eine nach Ablauf der Acht-Monats-Frist aufgestellte Bilanz nachzureichen. In Bezug auf die Vorlage der erforderlichen Bilanzen sei es erforderlich, dass sie zum Zeitpunkt der Anmeldung wenigstens existent sein müssten. Anders als in den von der Rechtsprechung bisher entschiedenen Fällen zur Nachreichung der Schlussbilanz ging es hier gerade nicht um eine Bilanz, die höchstens acht Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister erstellt worden und lediglich den Anmeldeunterlagen nachgereicht worden war.

Zwar wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, dass auch eine zur Zeit der Anmeldung noch nicht vorhandene Schlussbilanz der Anmeldung nachgereicht werden könne.³⁸ Dies wird damit begründet, dass eine aktuelle Bilanz dem Schutz der Gläubiger diene und deren Interessen durch eine Nachreichung nicht beeinträchtigt würden. Die Zwecke der Schlussbilanz, die Bilanzkontinuität beim übernehmenden Rechtsträger zu wahren und den Gläubigern die Prüfung zu ermöglichen, ob sie Sicherheit nach § 22 UmwG verlangen sollen, würden keine Unterscheidung danach rechtfertigen, ob die nachgereichte Schlussbilanz zum Zeit-punkt der Anmeldung bereits aufgestellt sei oder nicht.

Dem hat sich der erkennende Senat des OLG Düsseldorf zu Recht nicht ange-schlossen. Die genannte Ansicht orientiere sich allein am Sinn und Zweck der Vorschrift und sei vom Wortlaut der Vorschrift nicht mehr gedeckt. Auch aus der Gesetzesbegründung lasse sich ein derart weites Normverständnis nicht herleiten. Aus dieser ergebe sich lediglich, dass die gesetzlich normierte Frist für das Alter der Schlussbilanz für alle Rechtsformen vereinheitlicht werden sollte.³⁹  Mit Recht verlange deshalb die Mehrheit der Instanzgerichte, dass auch eine nachgereichte Bilanz innerhalb der Achtmonatsfrist – mithin vor der Anmeldung – erstellt sein muss.⁴⁰ 

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist zu begrüßen, da sie eine klare zeitliche Zäsur annimmt. Die teleologische Auslegung, die eine Erstellung der Bilanz auch nach dem Achtmonatszeitraum zulässt, würde de facto zu einer künstlichen Verlängerung der Achtmonatsfrist und letztlich auch zu der (unnötigen) Diskussion führen, wie lange man Bilanzen nachreichen kann. ⁴¹  Zu begrüßen ist ferner, dass das OLG Düsseldorf im Einklang mit der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung eine Nachreichung der innerhalb des Acht-Monats-Zeitraums „erstellten“ Bilanz auch nach Fristablauf ausdrücklich zulässt und insoweit für weitere Praxissicherheit sorgt.

Unklar bleibt bei der Formulierung des OLG Düsseldorf lediglich, ob eine Bilanz, die zwar zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits aufgestellt, jedoch noch nicht festgestellt wurde, ebenfalls ausreichen würde. Aus den Formulierungen des Gerichts könnte man darauf schließen, dass eine lediglich aufgestellte Bilanz ausreicht.⁴²  Teilweise wird jedoch eine vorherige Feststellung verlangt, ⁴³ da für die Bilanz gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 UmwG die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechend gelten. Hierbei handelt es sich um einen Verweis auf die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Bilanz nach §§ 242 ff., 316 ff. HGB. Im Hinblick auf den Jahresabschluss einer Gesellschaft ist zu differenzieren zwischen (1) der Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Kaufmann bzw. dessen gesetzliche Vertreter nach §§ 242 Abs. 1-3, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB, (2) der Prüfung des Jahres-abschlusses nach §§ 316 ff. HGB, (3) der Feststellung des Jahresabschlusses (et-wa durch die GmbH-Gesellschafter nach §§ 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG) und (4) der Unterzeichnung des festgestellten Jahresabschlusses. Bis zur Feststellung ist der Jahresabschluss lediglich ein Entwurf der Geschäftsführung, der noch geändert und ergänzt werden kann; somit liegt eine Bilanz bis zur Feststellung nicht vor. ⁴⁴

Ferner sieht § 17 Abs. 2 Satz 3 UmwG als Ausnahme von diesem Grundsatz vor, dass die Bilanz nicht bekanntgemacht sein braucht. Im Gegenschluss könnte man davon ausgehen, dass sie im Übrigen vollständig, d.h. festgestellt sein muss (was ggf. im Rahmen des Zustimmungsbeschlusses zu der Umwandlung erfolgen kann).

Nachdem für die Bilanz gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 UmwG auch die Vorschriften über die Prüfung der Jahresbilanz entsprechend gelten, ist aus Sicht des Umwand-lungsrechts eine Prüfung der Schlussbilanz nur erforderlich, wenn ein auf den Stichtag der Schlussbilanz aufgestellter Jahresabschluss kraft Gesetzes, dh insbesondere § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB prüfungspflichtig wäre. Solange ein prüfungspflichtiger Jahresabschluss nicht geprüft wurde, kann er nicht festgestellt werden, § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB. Zeitlich liegt die Prüfung daher vor der Feststellung. Ein dennoch festgestellter Jahresabschluss ist nichtig, vgl. § 245 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Die strengere Auffassung würde somit im Lichte der Entscheidung des OLG Düsseldorf in diesen Fällen konsequenterweise auch fordern, dass die Prüfung des Jahresabschlusses innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 Satz 45 UmwG abgeschlossen sein muss.

Auf der anderen Seite lässt sich mit einer starken Literaturmeinung angesichts von Sinn und Zweck des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG gut vertreten, dass zumindest eine Aufstellung innerhalb der Acht-Monats-Frist ausreichend ist.⁴⁵ Auch die Rechtsprechung sieht eine rechtzeitige Aufstellung der Bilanz zum Teil explizit als aus-reichend an.⁴⁶  Darauf ankommen lassen sollte man es in der Praxis allerdings besser nicht.

Das Rechtsmittelverfahren wird beim BGH unter dem Az. II ZB 1/24 geführt