Aktuelle Rechtsprechung zum Umwandlungsrecht - Kombination aus Sachagio und Ausgliederung

Leitsatz
Kapitalerhöhung einer GmbH mit Aufnahme eines ausgegliederten Einzelunternehmens als Sachagio

Hintergrund
Die Umwandlungsarten nach dem UmwG sind abschließend geregelt und einer analogen Anwendung nicht zugänglich (numerus clausus, vgl. § 1 Abs. 2 UmwG). Daneben zulässig bleiben aber sonstige zivil- und handelsrechtliche Umstrukturierungsmöglichkeiten wie zB der Abschluss eines Anteilskaufvertrages ggf. iVm einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, die Übertragung von Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens durch Einzelrechtsübertragung im Wege der sog. „Einbringung“⁵ , Anwachsungsmodelle⁶  oder die Eingliederung gem. §§ 319 ff. AktG. Der numerus clausus der Umwandlungsarten bedeutet indes nicht, dass Umwandlungen auf anderem Wege unzulässig sind. So können wirtschaftlich ähnliche Resultate anderweitig herbeigeführt werden, beispielsweise durch die Übertragung einzelner Vermögensgegenstände, den Austausch von Anteilen oder sog. Anwachsungsmodelle. Somit ist bei jeder Umstrukturierungsmaßnahme vor Anwendung des Umwandlungsgesetzes zu überlegen, ob auf andere Weise ein wirtschaftlich gleiches Ergebnis eventuell unkomplizierter, schneller und kosten-sparender sowie aus steuerlicher Sicht gleichartig oder besser zu erzielen ist. Diese Gestaltungsüberlegungen werden vor allem durch gesellschafts-, steuer-, arbeits- und kostenrechtliche Aspekte bestimmt.

Eine wesentliche Alternative zu Verschmelzung und Spaltung ist die Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge im Rahmen sog. Einbringungsvorgänge. Der Begriff „Einbringung“ ist kein gesetzlicher Terminus des Gesellschaftsrechts, sondern dem Umwandlungssteuerrecht entlehnt.⁷ Unter Einbringung iSd UmwStG versteht man die Verschaffung des zivilrechtlichen Eigentums, des wirtschaftlichen Eigentums oder des Nutzungsrechts an Unternehmen, Unternehmensteilen (Teilbetrieben) oder Mitunternehmeranteilen im Wege einer Einlage durch Einzelrechtsnachfolge⁸.  Wesentlichster Gesichtspunkt dabei ist, dass ein Ansatz der eingebrachten Vermögensgegenstände mit einem niedrigeren als dem gemeinen Wert (dh insbes. eine Buchwertfortführung) grds. nur möglich ist, wenn die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger erfolgt.⁹  Nicht von den Privilegien des UmwStG werden demgegenüber solche Einbringungsfälle erfasst, in denen ein Gesellschafter nur einzelne Wirtschaftsgüter an die Gesellschaft überträgt oder in denen die Einbringung nicht gegen Gewährung von Anteilen erfolgt („verdeckte Einlage“).

Vor diesem Hintergrund gibt es zwei klassische Wege, ein Einzelunternehmen in eine Kapitalgesellschaft zu üb erführen:

•    Zum einen kann der Unternehmer sein Unternehmen mit allen Aktiva und Passiva im Wege der Einzelrechtsübertragung auf die neu zu gründende bzw. schon bestehende Gesellschaft im Wege einer „Einbringung“ übertragen, wobei dies zur Vermeidung einer Aufdeckung stiller Reserven wegen § 20 UmwStG im Wege einer Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung oder als „Sachagio“ zu erfolgen hat.

•    Daneben ist die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns gemäß § 152 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zur Aufnahme durch eine Personenhandelsgesellschaft oder Genossenschaft möglich.

Bei der Entscheidung darüber, welche der Möglichkeiten gewählt wird, steht häufig die Überlegung im Vordergrund, dass nur der Weg über §§ 152 ff. UmwG die umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge (dh vor allem den automatischen Übergang von Verbindlichkeiten und Verträgen) sowie die zivilrechtliche und steuerliche Rückwirkungsmöglichkeit innerhalb der Acht-Monats-Frist ¹⁰  ermöglicht.

Der wesentliche Nachteil der Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG war bis zum Inkrafttreten des UmRUG, dass eine Anteilsgewähr zwingend erforderlich war, welche – so die Anteile im Wege einer Kapitalerhöhung neu gebildet werden – bei Umwandlungen nach dem UmwG stets eine Sachkapitalerhöhung erfordert, da Ein-lagegegenstand ein Unternehmen ist, also eine Gesamtheit von Sachen, Rechten, Forderungen, Verbindlichkeiten, Verträgen, etc. Demensprechend ist nicht nur ein Sachgründungsbericht erforderlich, sondern vor allem auch ein Werthaltigkeits-nachweis. Wählt man hingegen den Weg einer Einzelrechtsnachfolge, lässt sich eine Steuerneutralität auch über ein Sachagio erreichen, d.h. eine reine Bargründung oder Barkapitalerhöhung, bei der das Unternehmen lediglich als Aufgeld eingelegt wird.¹¹  Zum Schutz der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung erforderlich ist jedoch auch bei dieser Vorgehensweise nach Auffassung zahlreicher Registergerichte die Vorlage eines Wertnachweises des Inhalts, dass der als „Aufgeld“ eingebrachte Gegenstand keinen negativen Wert hat.¹²

Im Kontext der zu besprechenden Entscheidung ist ferner § 1 Abs. 3 Satz 1 UmwG zu beachten, ausweislich dessen von den Vorschriften des UmwG nur abgewichen werden kann, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Im Ergebnis muss man sich daher entscheiden, ob man einen Umstrukturierungsvorgang nach dem UmwG durchführt, oder aber auf eine Umsetzung mit Hilfe des allgemeinen Zivil- und Gesellschaftsrechts ausweicht. Eine Vermischung beider Typen ist grundsätzlich nicht möglich.

Fall
Eine GmbH hatte eine Kapitalerhöhung ihres ursprünglich 25.000 EUR betragenden Stammkapitals um 100 EUR gegen Ausgabe von 100 neuen Anteilen zu je 1 EUR zur Übernahme durch ihren Geschäftsführer und Alleingesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Mit dieser Eintragung sollten Änderungen des Gesellschaftsvertrags verbunden werden, die die Bestimmung über die Aufbringung des Stammkapitals betreffen. In § 3 (2) der Satzung sollte neu aufgenommen werden:

„Herr […] ist verpflichtet, sein Einzelunternehmen, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts […] unter HRA […], durch Abschluss eines Ausgliederungs- und Übertragungsvertrags vollständig in die GmbH als Nebenleistung iSd § 3 Abs. 2 GmbHG (Aufgeld bzw. Sach-Agio) einzubringen.“ Diese neue Satzungsbestimmung beruht darauf, dass der Geschäftsführer und Alleingesellschafter zu notarieller Urkunde sein einzelkaufmännisches Unternehmen mit dem Ziel ausgegliedert hat, es als Sachagio zusätzlich zur Barkapitalerhöhung in die GmbH einzubringen.

Das Registergericht hat mit der angefochtenen Zwischenverfügung darauf hingewiesen, dass es die Verknüpfung von Ausgliederung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und einer Kapitalerhöhung nebst Sachagio als unzulässig erachte.

Entscheidung

Die Beschwerde der Gesellschaft zum OLG Celle war erfolgreich, aber nur aus verfahrensrechtlichen Gründen: Das Registergericht hätte nämlich, da unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung die Anmeldung unter einem unbehebbaren Mangel litt, keine Zwischenverfügung erlassen dürfen, sondern durch Zurückweisungsbeschluss entscheiden müssen.

Zu der inhaltlichen Fragestellung deutet das OLG Celle zu Recht an, dass die gewählte Vorgehensweise nicht mit § 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG in Einklang stehe. Danach ist grundsätzlich zwingendes Strukturmerkmal einer Spaltung, dass als Gegenleistung für die Übertragung des spaltungsgegenständlichen Vermögens den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers Anteile am aufnehmenden Rechtsträger zu gewähren sind (Grundsatz der Anteilsgewährpflicht). ¹³  Nach anderer Auffassung zeigt die (theoretische)  Möglichkeit einer Spaltung unter Verzicht auf die Anteilsgewähr (hierzu sogleich), dass es erst recht zulässig sein muss, anlässlich der Ausgliederung eine Bargründung oder Barkapitalerhöhung durchzuführen und das ausgegliederte Unternehmen als Sachagio iSd § 3 Abs. 2 GmbH einzubringen. ¹⁴

Im Ergebnis vermag die Auffassung des OLG Celle zu überzeugen. Die Durchführung einer Barkapitalerhöhung erfüllt nicht die zwingende Vorgabe einer Gewäh-rung von Anteilen als Gegenleistung für die Einbringung des zu spaltenden Vermögens gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Danach muss die Übertragung der Gesamtheit des ausgegliederten Vermögens gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger erfolgen. Für die Übertragung des Vermögens im Rahmen der Ausgliederung erhält im vom OLG Celle entschiedenen Fall aber niemand Anteile. Die Anteile wurden vielmehr allein für die Erhöhung des Stammkapitals – im Wege der Barkapitalerhöhung – ausgegeben. Das widerspricht dem Grundsatz der Anteilsgewährpflicht, den es im Folgenden etwas näher aus-zuleuchten gilt:

Beim Grundsatz der Anteilsgewährpflicht handelt es sich um einen der bestimmenden Grundsätze des Umwandlungsrechts. Für die Verschmelzung niedergelegt ist dieser Grundsatz in § 2 UmwG¹⁵ und in § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG.¹⁶ Korrespondierende Regelungen für alle Arten der Spaltung finden sich in §§ 123 Abs. 1–3, 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG und für die Auf- und Abspaltung in § 131 Abs. 1 Nr. 3 UmwG.

Die Anteilsgewährpflicht gibt jedoch nur Auskunft auf die Frage, ob Anteile gewährt werden müssen, und nicht, in welcher Form diese Anteile zur Verfügung zu stellen sind. So können bei der Beteiligung von Kapitalgesellschaften an Verschmelzungsvorgängen die zu gewährenden Anteile am übernehmenden Rechtsträger nach Wahl der Vertragsparteien ganz oder teilweise aus verschiedenen Quellen stammen.¹⁷  Der Regelfall ist, dass die Anteile durch Kapitalerhöhung neu geschaffen werden.¹⁸ Hierbei handelt es sich zwingend um eine Sachkapitalerhöhung, da die Anteile eine Gegenleistung für die Einbringung des Vermögens (oder – bei der Spaltung – eines Teiles davon) des übertragenden Rechtsträgers in den übernehmenden Rechtsträger darstellen.

Ausnahmsweise kann eine Anteilsgewähr und damit auch eine Sachkapitalerhöhung unterbleiben, wenn es das UmwG vorsieht. So besteht etwa bei Verschmelzung und Spaltung der Tochter- auf die Muttergesellschaft ein Verbot der Anteils-gewähr, vgl. §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 UmwG. Darüber steht nach § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG (für die GmbH) bzw. §§ 68 Abs. 1 S. 3, 78 UmwG (für die Aktiengesellschaft und die KGaA) – für Spaltungen iVm § 125 Abs. 1 UmwG – eine Anteilsgewährung bei einer übernehmenden Kapitalgesellschaft¹⁹  zur Disposition der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, welche zu notarieller Urkunde auf die Gewährung von Anteilen verzichten können.²⁰  Der Verzicht muss nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann auch konkludent im Umwandlungsvertrag bzw. -plan enthalten sein, wobei aufgrund der besonderen Bedeutung der Verzichtserklärung jedoch bei verbleibenden Zweifeln davon auszugehen ist, dass die Erklärung nicht abgegeben wurde.²¹ 

Bis zum Inkrafttreten des UmRUG war umstritten, ob bei konzerninternen Ausgliederungsmaßnahmen – obwohl hier keine Drittinteressen betroffen sind – an der Anteilsgewährpflicht festgehalten werden musste, da § 125 S. 1 UmwG aF gerade nicht auf §§ 54 und 68 UmwG verwies.²²  Durch das UmRUG wurde die Systematik der §§ 54, 68 UmwG nun teilweise auf die Ausgliederung ausgedehnt.

§ 54 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG sowie § 68 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG finden nach dem neugefassten § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwG auf die Ausgliederung Anwendung und erleichtern damit Konzernausgliederungen, was zu begrüßen ist. Die Gesetzesbegründung spricht in diesem Zusammenhang davon, dass keine Notwendigkeit bestehe, „den beteiligten Gesellschaften die Optionen des Verzichts auf die Kapitalerhöhung [richtigerweise: Anteilsgewähr] nach § 54 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG und § 68 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG zu verwehren“.²³  In Folge dessen wird gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 UmwG klargestellt, dass sich bei der Ausgliederung zur Aufnahme die Unanwendbarkeit der §§ 54, 68 UmwG auf die Fälle von § 54 Abs. 1 S. 1 UmwG und § 68 Abs. 1 S. 1 UmwG beschränkt.

Bei Spaltungsmaßnahmen kommt neben dieser gesetzlich explizit verankerten Verzichtsmöglichkeit eine sog. Spaltung zu Null in Betracht, um eine Anteilsgewähr zu vermeide, indem einzelnen Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers keine Anteile am übernehmenden Rechtsträger zugewiesen werden.²⁴  Wie der Wortlaut des § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG („beteiligte Rechtsträger“) unmissverständlich zum Ausdruck bringt, kann im Zuge einer Aufspaltung oder Abspaltung schließlich auch der Kreis der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers neu geordnet werden.²⁵  Dies kann etwa dazu genutzt werden, Familienstämme zu trennen.²⁶

Fazit
Eine Barkapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Sachaufgeldes reicht nicht aus, um das zivilrechtliche Tatbestandsmerkmal „gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften“ der §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2, 123 Abs. 1 – 3, 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG zu erfüllen. Aus zivilrechtlicher Sicht möglich wäre es jedoch, eine Barkapitalerhöhung mit der Verpflichtung zur Ausgliederung zu vereinbaren und im Anschluss dann die Ausgliederung unter Verzicht auf die Anteilsgewähr bzw. als „Spaltung zu Null“ durchzuführen. Zu beachten sind insoweit allerdings die Vorgaben des Umwandlungssteuerrechts, die einen solchen Weg in der Regel aufgrund seiner negativen steuerlichen Folgen als nicht praktikabel erscheinen lassen.