Direktvergabe bei Vorliegen eines Alleinstellungsmerkmals

Eine Direktvergabe kommt nur in Betracht, wenn kein Wettbewerb stattfinden kann; dies kann durch eine ordnungsgemäße Markterkundung im Vorfeld eruiert werden. Die Annahme der besonderen Gründe für eine Direktvergabe unterliegt überdies hohen Anforderungen, etwa eine drohende gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit oder die staatliche Aufgabenerfüllung in akuten Gefahrensituationen oder höherer Gewalt. Dies betont die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 09.03.2026 (VK 2-133/25). 

Sachverhalt

Der Auftraggeber schloss mit der späteren Beigeladenen im Wege der Direktvergabe ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren einen Vertrag über zur Erbringung von Dienstleistungen für den Betrieb, die Bereitstellung und die Weiterentwicklung einer Debitkarte für Leistungsberechtigte einschließlich Pflege und Support. Zur Begründung der Direktvergabe war in der Bekanntmachung angegeben: „Der Auftrag kann nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden, da aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist Sonstige Begründung: Nur ein Anbieter bietet bei einer sogenannten Sofortaufladung für AdHoc/Notfallzahlungen an, für die Auszahlungsbeträge fünf Tage in Vorleistung zu gehen, so dass [...] innerhalb dieser Zeit die Beträge als Einmalauszahlung im Leistungsverfahren anordnen kann."

Hintergrund des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers sind Fälle, in denen Leistungsberechtigte, die trotz des seit 2016 nach §§ 31, 38 ZKG (Zahlungskontengesetz) gegebenen Anspruchs auf ein Basiskonto nicht über ein Bankkonto verfügen. Zahlungen, für die der Auftraggeber zuständig ist, können in diesen Fällen nicht per Überweisung ausgezahlt werden. Die Zahlungen erfolgten bis Dezember 2025 über Schecks, die an die Leistungsberechtigten verschickt wurden. Hierzu hatte der Auftraggeber eine Vereinbarung über das Verfahren mit einer Bank abgeschlossen, die es den Leistungsempfängern ermöglichte, die Schecks in ihren Filialen einzulösen und eine Barauszahlung zu erhalten. Im Zuge der Übernahme der Bank wurde die Bargeldversorgung zuerst zurückgefahren und die Vereinbarung mit dem Auftraggeber schließlich gekündigt. Dieser initiierte sodann eine Markterkundung für eine Debitkarte bei verschiedenen Finanzdienstleistern, u.a. der späteren Antragstellerin und der späteren Beigeladenen mit Bitte um Rückäußerung. Als Zielsetzung der Marktanfrage war formuliert, dass sie eine Vorarbeit für eine mögliche spätere Ausschreibung darstelle und der Prüfung der Anforderungsbeschreibung diene. Außerdem war eine "Übersicht nicht-funktionaler Anforderungen" enthalten. Im Vergabevermerk hat der Auftraggeber die Überschreitung des für die europaweite Vergabe vorgesehenen Auftragswerts festgestellt. Ferner begründet er, dass die Ausnahmetatbestände der Dringlichkeit nach § Abs. 4 Nr. 3 VgV durch die Kündigung der Bank sowie des Vorliegens eines technischen Alleinstellungsmerkmals nach § Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV gegeben seien, um vom Grundsatz des Offenen bzw. des Nichtoffenen Verfahrens abweichen zu können. Die Durchführung eines Offenen bzw. Nichtoffenen Verfahrens würde aufgrund der gesetzlichen Mindestfristen zu einer Leistungsunterbrechung und damit zu einer Verletzung seiner Fürsorgepflichten den Leistungsempfängern gegenüber führen. Insbesondere in Fällen der Daseinsvorsorge würden Aspekte der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit hinter die Aspekte der Notwendigkeit der Vertragskontinuität zurücktreten. Nach den Ergebnissen der Markterkundung biete nur die spätere Beigeladene bei einer sogenannten Sofortaufladung für Ad-Hoc/Notfallzahlungen an, für die Auszahlungsbeträge fünf Tage in Vorleistung zu gehen, so dass der Auftraggeber innerhalb dieser Zeit die Beträge als Einmalauszahlung im Leistungsverfahren anordnen könne. Die Möglichkeit der Sofortaufladung böten zwar auch andere Anbieter an, allerdings müsse bei diesen Anbietern ein Sammelkonto vorab mit einem Guthaben ausgestattet werden. Dies aber widerspräche den Grundsätzen der Haushaltsklarheit (übersichtliche, systematische und transparente Strukturierung des Haushaltsplans) und -wahrheit (möglichst genaue Schätzung von Einnahmen und Ausgaben im Haushaltsplan). Mit jeder Ad hoc-Zahlung aus einem Sammelkonto müsse im Nachgang manuell sichergestellt sein, dass der Betrag bei dem entsprechendem Haushaltstitel als Abgang gebucht wird. Nur die Debitkarten-Lösung der späteren Beigeladenen könne Ad hoc- und Notfallzahlungen unter Wahrung der Haushaltsgrundsätze gewährleisten. Ein Ersatz durch das Barzahlungsverfahren Barcode sei nicht möglich, weil diese Zahlungen nur für Notfallzahlungen bis 1.000 Euro im Einzelfall dimensioniert und im Einzelhandel beschränkt seien. Eine Abholung von Bargeld an den bundesweiten Standorten des Auftraggebers sei keine vernünftige Ersatzlösung aufgrund des Aufwands z.B. zur Bargeldvorhaltung und Auszahlung sowie seitens der Leistungsempfänger u.a. wegen Zeitverzug der Verfügbarkeit, Aufwand für den Behördengang und fehlender Online-Bezahlmöglichkeit. Vernünftige Ersatzlösungen bestünden daher nicht, nur die spätere Beigeladene komme zur Leistungserbringung in Frage.

Die spätere Antragstellerin fragte beim Auftraggeber nach, was dieser nach der Marktabfrage zu tun gedenke und erhielt die Antwort: "Die Ausschreibung für einen Übergangszeitraum von einem Jahr ist aufgrund der Dringlichkeit im Verhandlungsverfahren erfolgt. Die dauerhafte europaweite Ausschreibung wird im 1. Quartal veröffentlicht", was dann auch geschah. Daraufhin stellte die Antragstellerin noch im Jahr vor der Veröffentlichung des angekündigten Ausschreibungsverfahrens einen Nachprüfungsantrag.

Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Der Auftrag ist zwar schon erteilt, was der Statthaftigkeit aber nicht entgegensteht, denn die Antragstellerin beantragt gerade die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Der Vertrag mit der Beigeladenen wurde ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union geschlossen, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet gewesen wäre (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Ein Ausnahmetatbestand für ein Verhandlungsverfahren nach § 14 Abs. 4 VgV liegt hier nicht vor. Das vermeintliche Alleinstellungsmerkmal, um das es dem Auftraggeber geht, betrifft nicht die reguläre und grundlegende Funktion der Debitkarte. Insoweit ist unstreitig keine Alleinstellung der Beigeladenen gegeben. Es geht vielmehr um die Funktion der Sofortaufladung in Ad-hoc-Notfällen, in denen das virtuelle Konto des Leistungsempfängers nicht gedeckt ist. Die Markterkundung kann aber die Feststellung, dass allein die Beigeladene mit ihrem Produkt die vom Auftraggeber gewünschte Funktionalität der Vorleistung für fünf Tage mit Kreditfunktion erfüllen kann, nur dann tragen, wenn diese Funktion im Rahmen der Markterkundung auch tatsächlich angesprochen worden wäre. Eine Darstellung dieser Funktion für die Sonderfälle der Ad-hoc-Notfallauszahlungen hat der Auftraggeber aber nicht abgefragt. Da es sich bei den Notfallauszahlungen um Sonderfälle handelt, musste ein Teilnehmer an der Markterkundung nicht auf die Idee kommen, dass es dem Auftraggeber auch um eine Darlegung von Notfallauszahlungen und ganz konkret um die diesbezüglichen Möglichkeiten mit Vorleistung durch den Finanzdienstleister mit Kreditfunktion zugunsten des Auftraggebers gehen solle. Diesen spezifischen Bedarf hätte der Auftraggeber konkret bei den technischen Anforderungen artikulieren müssen; es kann vom durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden, dass er z.B. den haushaltsrechtlichen Hintergrund kennt, der aus Sicht des Auftraggebers gegen ein vorab aufgeladenes Sammelkonto spricht. Die Beigeladene hat zwar darauf hingewiesen, dass es sich bei einer solchen Funktionalität - neben einer gewissen technischen Komplexität - um ein im Fall der Neueinführung durch einen Marktteilnehmer aufsichtsrechtlich durch die BAFIN genehmigungsbedürftiges neues Produkt handeln würde; der Genehmigungsprozess dauere mehrere Monate. Ob die Antragstellerin tatsächlich derzeit in der Lage ist, eine Vorleistungsfunktion ohne vorab durch den Auftraggeber aufgeladenes Sammelkonto anzubieten, ist indes sekundär. Denn ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht befugt, selbst über die Kompetenz und Fähigkeit von Marktteilnehmern, hier der Antragstellerin, die gewünschte Sonderfunkton ermöglichen zu können, zu entscheiden und diese zu verneinen. Die Einschätzung ihrer eigenen Leistungsfähigkeit steht den Marktteilnehmern zu, die hier bezüglich der Sonderfunktion der Sofortaufladung bei der Markterkundung nicht angefragt wurden (vgl. zu einer ähnlichen Thematik Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 22. Juni 2013 – VK 3-56/13; OLG Düsseldorf, Beschluss 18. Dezember 2013 – VII Verg 21/13). Auch der potenzielle Wettbewerb ist im Rahmen von § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV zu berücksichtigen (2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 28. Januar 2025 -VK 2-109/24).

Zwingende, dringliche Gründe, die neben den "Leib und Leben"-Konstellationen auch im Fall der Gefährdung der Erfüllung von Aufgaben, die dem Staat obliegen, angenommen werden können, sind hier ebenfalls nicht gegeben. Selbstverständlich ist die Versorgung auch solcher Berechtigter mit staatlichen Leistungen, die nicht über ein Konto verfügen, eine wichtige staatliche Aufgabe. Es steht hierfür jedoch nicht nur die Debitkarte zur Verfügung, sondern es gibt alternative Möglichkeiten zur fortgesetzten Übermittlung an Personen ohne Konto. Die staatliche Aufgabe kann auch über andere Wege erfüllt werden. Hinzuweisen ist im Übrigen auf die klare Formulierung im Ausnahmetatbestand, die sich so auch in der EU-Vergaberichtlinie wiederfindet, wonach eine Dringlichkeit nicht selbst vom Auftraggeber verschuldet sein darf. Auch wenn das BayObLG sowie das OLG Frankfurt eigenständig entschieden haben, so müsste die Frage, ob in Fällen der Daseinsvorsorge trotz Verschuldens des Auftraggebers der Zuschlag erteilt werden darf, durch den EuGH entschieden werden (so grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2023 – VII Verg 9/22). Angesichts von Alternativen für die Versorgung kontoloser Personen besteht hier aber kein Vorlagebedarf an den EuGH.

Fazit

Die Teilnehmer an der Markterkundung können den Bedarf des Auftraggebers nicht im Detail und in allen Sonderfunktionen vorausahnen und proaktiv, ohne diesbezügliche Nachfrage im Rahmen einer allgemeinen Markterkundung vortragen. Daher ist es nicht vergaberechtskonform, aus einer die wesentlichen Bedarfe des Auftraggebers nicht erkennbar machenden Markterkundung den Schluss zu ziehen, nur der Anbieter, der diese Sonder-Leistung zufällig erwähnt hat, könne diese auch erbringen. Der Auftraggeber hätte seinen diesbezüglichen Bedarf klar formulieren müssen und auch bezüglich der Sonderfunktion der Debitkarte zur Darlegung auffordern müssen, um feststellen zu können, ob wirklich ein Alleinstellungsmerkmal vorliegt. Ein Mangel des hier durchgeführten Verfahrens der Direktvergabe liegt auch darin, dass der Auftraggeber nicht zumindest die an der Markterkundung beteiligten Anbieter in das Verhandlungsverfahren einbezogen hat.