Willkürlich angesetzte Preisaufklärung

Ein Verlangen nach Aufklärung der Angebotspreise kann vergaberechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine solche Aufklärung ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A verlangt.  Dies entschied die VK Sachsen (Beschluss vom 23.06.2025 - 1/SVK/009-25).

Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb europaweit die Sanierung einer Oberschule in Losen aus, in Los 51 Leistungen zur Errichtung der Außenanlagen. Gewertet werden sollte allein der Angebotspreis. Nach den Vergabeunterlagen war die Vorlage des Formblatts 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) nur auf Verlangen und war die Vorlage der Formblätter 221/222 (Angaben zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation bzw. zur Kalkulation über die Endsumme) überhaupt nicht vorgesehen. Die spätere Antragstellerin beteiligte sich bei diesem Los mit ihrem Angebot, das in der Submission auf dem ersten Rang lag. Der Preisabstand zum zweiten Angebot (der späteren Beigeladenen) betrug 1,67% und zum dritten Angebot 3,67%. Die Auftraggeberin forderte die erstplatzierte Bieterin auf, die Formblätter 223 und 221 „nachzureichen“, richtete dann die Bitte um erneute „vollständige und fehlerfreie“ Vorlage an die Bieterin und verlangte die Aufklärung zweier Angebotspositionen, bei denen die Antragstellerin erheblich über ihren Konkurrentinnen lag. Die Antragstellerin kam diesen Bitten jeweils fristgerecht nach. Dennoch erhielt sie im Wege der Bieterbenachrichtigung nach § 134 GWB eine Absage mit der Begründung, ihr Angebot müsse wegen Verweigerung der Preisaufklärung ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin rügte daraufhin die Vergaberechtswidrigkeit der Preisaufklärung und den Ausschluss ihre Angebots und beantragte, nachdem die Auftraggeberin der Rüge nicht abhalf, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie argumentierte, dass wegen des geringen Preisabstands ihres Angebots zu denen ihrer Konkurrentinnen bereits das Verlagen nach der Preisaufklärung und der Vorlage der Kalkulationsblätter 221 und 223 unzulässig gewesen sein und selbst eine Verweigerungshaltung der Antragstellerin, die es nicht gegeben habe, einen Angebotsausschluss nicht hätte rechtfertigen können.

Im Nachprüfungsverfahren argumentierte die Auftraggeberin, dass die Antragstellerin das Formblatt 223 nicht nachvollziehbar ausgefüllt habe. Die Angabe der Teilkosten für Löhne und für Geräte stehe nicht im Verhältnis zum kalkulierten Zeitansatz. Es hätten zudem Angaben zu den Geräten in einzelnen Positionen gefehlt. Die Kalkulation sei deshalb im baufachlichen Sinne nicht schlüssig und nicht vergleichbar mit denen der anderen Bieter. Das Formblatt 221 sei im Nachgang angefordert wurden, um mögliche Risiken für die Auftraggeberin abschätzen zu können. Bezüglich der Nachträge und Bauablaufzeiten habe es einen Rechenfehler im Verrechnungslohn gegeben, weshalb die Antragstellerin aufgefordert wurde, die Formblätter richtig und prüfbar auszufüllen. Die Antragstellerin habe zudem mit einem Zuschlag auf den Kalkulationslohn von über 120% einen hohen Verrechnungslohn. Die Beigeladene habe einen Verrechnungslohn unter ... EUR und der Zuschlag liege bei unter 30%. Der Unterschied betrage ca. ... EUR. Ein derart hoher Verrechnungslohn wie der der Antragstellerin könne kalkulatorisch nicht zu einem günstigen Angebot führen, da die Materialkosten nach Recherche für alle Bieter ungefähr gleich seien. Um der Antragstellerin nicht grundlos eine Mischkalkulation vorzuwerfen, habe die Antragsgegnerin um die Aufklärung zweier besonders gewichtiger Positionen gebeten, welche in Bezug auf das Gelingen des Baugeschehen, die Konstruktion, Ausführung und Wirtschaftlichkeit wesentlich seien. Diese Positionen würden preislich extrem von dem Mittelwert der Mitbieter abweichen. Durch die Forderung der Aufklärung der Positionen habe sich herausgestellt, dass die Antragstellerin nicht wie ausgeschrieben angeboten habe. Dies rechtfertige den Angebotsausschluss.

Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Unrecht nach § Abs. 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, da bereits das Aufklärungsverlangen der Auftraggeberin unzulässig ist. Die Voraussetzungen für ein Aufklärungsverlangen nach § Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A liegen hier nicht vor, da der Angebotspreis der Antragstellerin insgesamt nicht als ungewöhnlich niedrig erscheint. Wann ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint und mithin eine Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A vorliegt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. In der Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen (10% bzw. 20%) anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des betreffenden Angebots einzutreten. Der Preis eines Angebots erscheinen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dann ungewöhnlich niedrig, wenn sie erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote, einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungswerten des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen liegen. Aus dem hier vorliegenden preislichen Abstand zum Angebot der Beigeladenen ergibt sich kein Anlass zu einer konkreteren Preisaufklärung. Der preisliche Abstand zwischen Angeboten ist nicht zwingend der einzige Bezugspunkt für die Entscheidung der Frage, ob in eine Preisprüfung eingetreten werden soll. Da die Preisprüfung in erster Linie dem haushaltsrechtlich begründeten Interesse des öffentlichen Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung dient (siehe BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16), kann es dem Auftraggeber nicht verwehrt sein, in eine Preisprüfung auch dann einzutreten, wenn zwar eine Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, aber das Angebot aus anderen Gründen konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall für eine Preisprüfung, kann diese Entscheidung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin geprüft werden, ob sie gegen das Willkürverbot verstößt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021 – Verg 13/21; VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58). Ein Aufklärungsverlangen wurde ausweislich der Vergabeunterlagen seitens der Auftraggeberin vorliegend nur auf den erheblichen Preisunterschied betreffend die LV-Positionen 9.7 und 9.8 und den Unterschied bei dem Stundenverrechnungssatz in LV-Position 1.3 ergeben. Die Abweichung betreffend die Position 9.8 ist nicht ungewöhnlich niedrig und weicht auch nicht ungewöhnlich ab. Diese liegt im Vergleich zu den anderen Angeboten der anderen Bieter etwa im Mittelfeld. Ein Aufklärungsverlangen kann sich daraus nicht begründen. Die Abweichung bei Position 9.7 zur Kalkulation der Auftraggeberin beträgt etwa das 28fache. Die Abweichung zu dem in dieser Position niedrigsten Angebot beträgt mehr als das 24-fache. Die Abweichung zu dem in dieser Position zweithöchsten Angebot beträgt mehr als das 5-fache. Dies betrifft jedoch nur eine einzelne Position des Leistungsverzeichnisses. Eine "ungewöhnliche" Kalkulation bei nur einer Minimalposition kann jedoch nicht allein zu einer Preisaufklärung führen, da derartige Unstimmigkeiten wohl in einer Vielzahl von Angeboten auftreten. Eine solche kleine Abweichung rechtfertigt jedoch nicht allein, in eine detaillierte Überprüfung einzusteigen (vgl. VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58). Vielmehr muss auch ein anderer Grund vorliegen, der konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. In Betracht kommt das Vorliegen des Verdachts einer Mischkalkulation. Der Verdacht einer Mischkalkulation bestand hier ausweislich der Vergabeakte zum Zeitpunkt der Nachforderung nicht. Steht nicht fest, ob ein Angebot eine Mischkalkulation oder eine spekulative Kalkulation enthält, so kann und darf sich der Auftraggeber gemäß § Abs. 1 Nr. 2 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist. Ergibt sodann die Aufklärung, dass die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geforderten Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, so ist das Angebot auszuschließen (so bspw. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. 8. 2005 – 11 Verg 7/05; VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 – 1/SVK/006-22). Eine Mischkalkulation soll nach Auffassung der Auftraggeberin daraus folgen, dass Teile der Zulage-Position 9.8 bereits in Position 9.7 einkalkuliert wurden. Diese Information ergab sich jedoch erst durch die Aufklärung der Antragstellerin. Bei Nachforderung der Formblätter und dem damit verbundenen Aufklärungsverlangen, lag der Auftraggeberin diese Information noch gar nicht vor. Zudem war die Zulage-Position 9.8 weder ungewöhnlich hoch noch ungewöhnlich niedrig, sondern befand sich im Vergleich zu den anderen Angeboten im Mittelfeld. Damit konnte sich allein aus der ungewöhnlich hohen Position 9.7 noch kein Verdacht der Mischkalkulation ergeben, der eine Preisaufklärung rechtfertigt. Auch der Verdacht einer spekulativen Kalkulation liegt hier nicht vor. Die Position 9.7 beinhaltet die Schalung einer Stahlbetonwand für lediglich 7,5 m². Daraus ergibt sich kein erhebliches Spekulationspotenzial, da hier nicht mit unerwarteten Mengenmehrungen zu rechnen ist. Das Aufklärungsverlangen war damit willkürlich und folglich rechtswidrig.

Besteht sodann kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden (VK Sachsen, Beschluss vom 27. 12. 2019, m. Verw. a. OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14). Die Antragstellerin ist durch den ungerechtfertigten Ausschluss ihres Angebotes in ihren subjektiven Rechten betroffen, da sie als erstplatzierte Bieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und anderenfalls eine veritable Chance auf den Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Auftraggeberin deshalb die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

Fazit

Es existieren drei Fallgruppen, die eine ungewöhnliche Preisgestaltung bedeuten können und eine Preisprüfung rechtfertigen: Die erste ist, dass der Gesamtpreis des Bestbieters zehn (zwanzig) Prozent oder mehr unter dem Angebot des zweitbesten Bieters liegt Es kann sich dann um ein ungewöhnlich niedriges Angebot handeln, das der Einhaltung der umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Anforderungen nicht genügt (vgl. § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A).

Die zweite Fallgruppe ist das Vorliegen des Verdachts der Mischkalkulation, wenn der Bieter Preisbestandteile nicht in den diejenigen LV-Positionen kalkuliert hat, wo sie inhaltlich hingehören, sondern Preisbestandteile zwischen einzelnen LV-Positionen hin- und hergeschoben hat, womit für den Auftraggeber das Risiko entsteht, zwar das niedrigste Angebot zu bezuschlagen, bei der Abrechnung aber viel mehr zu zahlen (zwingender Ausschlussgrund nach BGH, Urteil vom 18. Mai 2004 –  X ZB 7/04). 

In der dritten Fallgruppe besteht für den Auftraggeber das Risiko, durch die spezielle Preisgestaltung des Bieters erheblich übervorteilt zu werden und im Endeffekt mehr zahlen zu müssen, als die Leistung eigentlich wert ist. Diese Fallgruppe ist dadurch gekennzeichnet, dass es keine auf- oder abgepreisten LV-Positionen gibt, die in einem Verhältnis (logischen Zusammenhang) zueinander stehen. Der Bieter bietet allein LV-Positionen sehr hoch an, bei denen es schnell zu einer erhöhten Abrechnungssumme kommen kann, um sich mit dieser unlauteren Spekulation einen zusätzlichen Gewinn zu verschaffen. 

Es ist für das Vorliegen einer Mischkalkulation zwar nicht zwingend notwendig, dass der öffentliche Auftraggeber eine Konnexität zwischen ab- und aufgepreisten Preispositionen nachweist, allerdings muss für den Eintritt der Indizwirkung wenigstens ein logischer Zusammenhang zwischen den Positionen bestehen, der über eine reine Zufälligkeit hinausgeht. Bei Leistungsverzeichnissen mit mehreren hundert Positionen wird jeder Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit in einer oder mehreren Positionen einmal den günstigsten und auch den teuersten Preis im Vergleich aller Bieter anbieten, so dass allein das Vorhandensein von Positionen mit niedrigen und hohen Ansätzen an beliebigen Stellen des Leistungsverzeichnisses noch keine Mischkalkulation mit der Folge der Beweislastumkehr indiziert. Andernfalls könnte eine Vergabestelle auf Grund rein zufälliger als Ausdruck der Kalkulationsfreiheit wohl in jedem Angebot vorkommenden Unterschiede bei den Einheitspreisen, sich willkürlich beliebige hohe und niedrige Einheitspreise in einem Angebot herausgreifen und eine Aufklärung über eine angebliche Mischkalkulation mit dem scharfen Schwert der Beweislastumkehr und des drohenden Angebotsausschlusses verlangen (VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58).