Bauverträge - Abnahme und Abnahmefiktion bei Mängeln: neuer § 640 Abs. 2 BGB

Der Entscheidung liegt bereits ein Lebenssachverhalt zugrunde, der dem „neuen“ BGB-Bauvertragsrecht 2018 unterliegt. Bekanntlich hatte der Gesetzgeber mit der Bau- und Werkvertragsrechtsreform auch die Voraussetzungen der fiktiven Abnahme (vorheriger § 640 Abs. 1 S. 3 BGB) geändert, um die es im hier zu beurteilenden Streitfall maßgeblich geht: nach „altem“ Recht konnten die Abnahmewirkungen durch Fiktion dann nicht eintreten, wenn die Werkleistung mit wesentlichen Mängeln behaftet war; darauf kommt es seit der Neuformulierung des § 640 Abs. 2 BGB 2018 nicht mehr an. 
Die Revision hat das OLG Schleswig ausdrücklich zur Klärung der Frage zugelassen, ob eine fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB ausscheidet, wenn der Besteller bereits vor dem Abnahmeverlangen die Abnahme unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Dann könnte im Einzelfall ein gleichwohl ausgebrachtes, späteres Abnahmeverlangen rechtsmissbräuchlich sein, sofern seitdem keine weitergehenden Leistungen erbracht wurden. Allerdings: die gesetzliche Neuregelung des § 640 Abs. 2 BGB 2018 formuliert schlichtweg zumutbare Mitwirkungshandlungen eines jeden Auftraggebers, der sich einem Abnahmeverlangen des Werkunternehmers ausgesetzt sieht; kommt er diesen nicht nach, muss auch aus Gründen der Rechtsklarheit die gesetzlich definierte Folge des Fristablaufes ohne weiteres eintreten. Insofern wäre die zur Revision formulierte Frage mit „Nein“ zu beantworten (fiktive Abnahme scheidet nicht (!) aus, wenn der Besteller sich nur vor dem Abnahmeverlangen geäußert hat, auf die spätere Fristsetzung aber nicht mehr reagiert).