Ausschlagung durch den überlebenden Ehegatten beim Berliner Testament

Anmerkung für die Praxis:

Wer durch Verfügung von Todes wegen als Erbe berufen ist, kann die Erbschaft nach § 1948 Abs. 1 BGB als eingesetzter Erbe ausschlagen und als gesetzlicher Erbe annehmen. Eine solche beschränkte Ausschlagung entfaltet aber nur dann ihre Wirkung, wenn der Ausschlagende tatsächlich als gesetzlicher Erbe berufen wäre. Dies ist nicht der Fall, wenn die ausgeschlagene Erbschaft an nachrückende Ersatzerben fällt oder Anwachsung eintritt (BayObLGZ 1977, 163; Grüneberg/Weidlich, BGB, § 1948 Rn. 2). Auch beim gemeinschaftlichen Testament geht eine beschränkte Ausschlagung durch den überlebenden Ehegatten regelmäßig ins Leere, weil die Schlusserbeinsetzung der gemeinsamen Kinder zugleich die Einsetzung der Kinder als Ersatzerben für den ersten Erbfall beinhaltet (OLG Brandenburg, ZEV 2023, 308; OLG Stuttgart, BWNotZ 1979, 11; Staudinger/Raff, BGB, § 2269 Rn. 32; Keim, ZEV 2020, 393). Zur nachträglichen erbschaftsteuerlichen Optimierung ist die beschränkte Ausschlagung nach § 1948 Abs. 1 BGB deshalb allenfalls dann geeignet, wenn auch die als Ersatzerben nachrückenden Kinder und deren Abkömmlinge eine solche beschränkte Ausschlagung erklären (Keim, ZEV 2020, 393).