Öffentlich-rechtliche Erlaubnis beim Formwechsel

Sachverhalt

Der Klägerin war die Erlaubnis zum Betrieb einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe nach § 45 SGB VIII für sechs Minderjährige erteilt worden. In einer Nebenbestimmung zu diesem Bescheid war vorgesehen, dass die Erlaubnis für den Fall der Änderung der Rechtsform der Klägerin unwiderruflich erlischt.

Die Klägerin nahm nunmehr einen Formwechsel nach dem UmwG vor und begehrte die Erteilung einer unbefristeten Betriebserlaubnis für eine entsprechende Einrichtung für acht statt sechs Minderjährige. Diese Betriebserlaubnis wurde der Klägerin von der zuständigen Behörde verwehrt, wogegen die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht erhob.

Entscheidung

Das VG wies die Klage ab.[20] Der Antrag auf Zulassung der Berufung beim OVG blieb erfolglos.

Einordnung und Praxisfolgen

Die Erlaubnis nach § 45 SGB VIII hat sowohl einen persönlichen als auch einen sachlichen Charakter, denn sie ist an bestimmte Personen, bestimmte Räume sowie eine bestimmte Betriebsart gebunden und genießt nur solange Bestandsschutz, wie keiner dieser Bezugspunkte verändert wird. Jede wesentliche Veränderung in einem dieser für die Erlaubniserteilung relevanten Anknüpfungspunkte hat grundsätzlich das Erlöschen der Betriebserlaubnis zur Folge.

Zudem führte der als „Nebenbestimmung“ bezeichnete Teil der Erlaubnis aus, dass die Betriebserlaubnis ohne Widerruf bei Änderung der Trägerschaft oder ihrer Rechtsform erlischt. Der Beklagte ging somit von einem automatischen Erlöschen der Betriebserlaubnis aus Rechtsgründen im Falle einer Änderung der Rechtsform der Klägerin aus.

Die der Erlaubnis beigefügte Nebenbestimmung des Erlöschens durch Formwechsel ist nur deklaratorisch. Schon die Änderung der Rechtsform des Erlaubnisinhabers ist ein „relevanter Anknüpfungspunkt“ für das Fortbestehen der Erlaubnis. Hierzu weist das OVG auf die personenbezogene Verantwortung des Trägers nach § 45a SGB VIII hin.[21]

Der Fortbestand öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse spielt nicht nur beim Formwechsel eine Rolle. Von größerer praktischer Bedeutung sind Verschmelzungs- und Spaltungsfälle, wenn etwa der Übergang von Gaststättenerlaubnissen oder Sendelizenzen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in Rede steht. Trotz der Grundentscheidung des Gesetzgebers für eine (partielle) Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzung und Spaltung existieren bezüglich dieser Rechtsfolge nämlich Einzelfälle, in denen eine Gesamtrechtsnachfolge von Teilen der Literatur und der Rechtsprechung zumindest bezweifelt wird.[22] Für öffentlich-rechtliche Erlaubnisse gilt dabei folgendes:

Soweit dem übertragenden Rechtsträger öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Erlaubnisse, Konzessionen usw. erteilt sind, gelten diese für den übernehmenden Rechtsträger grds. weiter.[23] Dies gilt insbes. für rein sachbezogene Genehmigungen wie zB eine Baugenehmigung oder eine Genehmigung zum Betrieb einer Anlage nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Umstritten ist die Rechtslage bei personenbezogenen Erlaubnissen, die an die Zuverlässigkeit oder sonstige nur von einer natürlichen Person erfüllbare Voraussetzungen anknüpfen.[24] So ist etwa hinsichtlich der Eintragung in der Handwerksrolle (§ 7 HwO) oder der Erteilung einer Erlaubnis für Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaften (§ 54 Abs. 1 Nr. 1 StBerG, § 33 Abs. 1 Nr. 1 WPO) ungeklärt, ob diese Erlaubnisse bei Auflösung des bisherigen Erlaubnisträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen oder nicht.[25]

Ein Teil der Literatur[26] geht von einer Kontinuität aus, wenn die Person, auf deren Voraussetzungen die Genehmigung beruht, bei dem übernehmenden Rechtsträger eine ihrer Funktion beim übertragenden Rechtsträger entsprechende Rechtsstellung erhält. Unabhängig von diesem Meinungsstreit kommt in jedem Fall eine Neuerteilung für den übernehmenden Rechtsträger in Betracht, wenn der entsprechende Konzessionsträger (Betriebsleiter nach der HwO etc) künftig bei diesem tätig ist. 

Zu beachten ist in diesem Kontext, dass § 107 Abs. 1 S. 2 HGB nF seit Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 vorsieht, dass eine Gesellschaft auch dann als oHG in das Handelsregister eingetragen werden kann, wenn ihr Zweck auf die Ausübung freier Berufe durch ihre Gesellschafter gerichtet ist, soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt. Unter diesen Voraussetzungen können sich Freiberufler wegen der Verweisung des § 161 Abs. 2 HGB also insb. auch als KG oder GmbH & Co.KG organisieren.[27]

Im Zweifel sollte vor der Umwandlungsmaßnahme mit der zuständigen Behörde deren Rechtsauffassung geklärt werden. Ist dies – zB aufgrund des drohenden Ablaufs der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG – nicht rechtzeitig möglich, kann das Wirksamwerden des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrages unter eine aufschiebende Bedingung gestellt werden, deren Eintritt in der Hand der beteiligten Gesellschaften liegt.